Por Lidia Romero Moreno, abogada y activista por los derechos de las mujeres y las personas LGBTIQ+.
En portada: imagen realizada para acompañar los debates del Foro Debate Virtual: 11M, a un año de la marcha / Roberto Ramos Mori (Copyleft)
Esta intervención se realizó en el marco del Foro Debate Virtual: 11M, a un año de la marcha.
¿Llevar a referéndum derechos humanos es una acción anti derecho? Partiendo de los postulados del derecho internacional y de los trabajos desarrollados por importantes abogados constitucionalistas como Luigi Ferrajoli, Garzón Valdés y Norberto Bobbio, sí lo es.
Los abogados constitucionalistas a través de los conceptos de territorio inviolable, coto vedado y esfera de lo indecidible han desarrollado principios y reglas que centran su atención en los derechos individuales fundamentales y que los poderes constituidos no pueden violar.
Por ejemplo, el concepto de territorio inviolable de Bobbio establece un límite a la aplicación del principio de la mayoría. Argumenta que la inviolabilidad de los derechos del ciudadano declarada en las constituciones, reside en que esos derechos no pueden limitarse ni suprimirse a través de una decisión colectiva, aunque sea mayoritaria. Por eso es que estos derechos fueron llamados “contra mayoría”, por su carácter inalienable.
¿Cómo entenderlo si el principio de mayoría es una regla técnica idónea para superar la diversidad, el contraste o el conflicto de las opiniones particulares?
La respuesta viene de Rodrigo Uprimny, destacado abogado, miembro de la Comisión Internacional de Juristas y del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC) de Naciones Unidas (2015–2018). Argumenta tomando como ejemplo al grupo LGBTI porque entiende que ha sido históricamente discriminado, tiene debilidad política y es minoría.
Para Uprimny, un grupo que no es mayoría no tiene que ser defendido en los espacios mayoritarios. Entiende, que no se pueden someter a referéndum temas polémicos que afectan a poblaciones en debilidad democrática. De hacerlo, se les impone una carga desproporcionada y probablemente se legitime la discriminación con el argumento democrático.
Pone como ejemplo que se puede someter a referéndum que haya matrimonio o que no, pero no se puede someter a referéndum que haya matrimonio para unos y no para otros. Se pueden plebiscitar ciertas políticas, ciertas decisiones, pero no cuando tienden a dividir ciertas poblaciones que no se van a poder enfrentar bien en el debate democrático.
Bueno y si es así ¿Qué pasó en Irlanda?
Irlanda es un caso absolutamente excepcional, es el único país -ya suman unos 30-, que aprobó las relaciones entre personas del mismo género mediante referéndum popular, el resto lo ha realizado a través de la vía judicial o legislativa.
№1: Irlanda es un caso excepcional porque en el año 2015 un pueblo de fuerte tradición católica lo hizo posible con el 62% del voto popular, pero los pilares estaban creados desde el año 2010 mediante la Ley de Relaciones Civiles. Esta norma reconocía legalmente las parejas de hecho del mismo sexo.
№2: La campaña por el “sí” fue lidereada por el Gobierno de coalición entre conservadores y laboristas. Varios grupos se manifestaron en contra, entre ellos se destacaron grupos antiabortos, conservadores y la iglesia católica. Su campaña se centró en argumentar que las uniones homosexuales atentarían contra la familia tradicional, erosionarían los derechos de la infancia, modificarían los procesos de adopción y maternidad subrogada.
№3: El trabajo en equipo entre personas de todos los sectores de la sociedad. Grupos de la sociedad civil como Marriage Equality, Irish Council for Civil Liberties y GLEN ( Gay and Lesbian Equality Network) realizaron por años diferentes campañas. Dentro de estas se destacaron Yes Equality Campaign, Yes Equality Dublin Bay North a través de su página en Facebook y Straight up for Equality (Heterosexuales por la igualdad), que tenían como objetivos promover, informar y consolidar el “sí”.
El 22 de mayo de 2015, el día del referéndum, la mayoría de la sociedad irlandesa consideraba que todos los ciudadanos debían ser iguales ante la ley y que todos tenían derecho de casarse con la persona escogida independientemente del género. Lo reconocían como un derecho básico y sentían profundamente la necesidad de mostrarle a la comunidad de naciones que todos los seres humanos tienen derecho a formar una familia. Mostrarle al mundo que las personas LGBTI, sus relaciones y sus familias importaban.
Considero que el principio de igualdad y no discriminación es potencial para defender el derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo. Enarbolarlo es suficiente para cuestionar el referéndum del proyecto de Código de Familia establecido por la Transitoria Decimoprimera en la Constitución vigente, que debe efectuarse en tan solo un año y unos meses, y que constituye una antinomia constitucional que colisiona con un principio que no admite acuerdo en contrario según establece la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados.
¿Qué podemos hacer para evitar el referéndum en Cuba? No tengo la respuesta, pero soy una convencida de que no podemos conformarnos con lo normado en la Transitoria Undécima. Sin dudas es complicado para todos, máxime para una parte importante de los ciudadanos LGBTI a los que por razones políticas se les discrimina, se les desacredita y se les anula.
Sin embargo, desde nuestras luchas precarias podemos manifestar nuestra inconformidad, podemos intentar generar espacios de diálogos con los decisores, utilizar todos los canales disponibles para al menos hacerles saber, con argumentos basados en los derechos humanos fundamentales que no asisten, que no somos tan ignorantes como en ocasiones nos ha presentado el discurso oficial, que defendemos nuestros derechos desde lo que vivimos y que nadie nos vende las ideas de rebeldía.
Nuestro discurso debe fundamentarse en el principio de igualdad y no discriminación. Esto es potencial para la defensa del matrimonio igualitario porque está considerado por el derecho internacional como norma imperativa, tiene carácter jus cogens y es de aplicación universal. Este carácter implica que está dentro del cuerpo de reglas de máxima jerarquía y obliga a todos los Estados a cumplirla.
La Convención de Viena conceptualiza el jus cogens en el artículo 53: “Para los efectos de esta Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de naciones como una norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por otra norma ulterior de derecho internacional general posterior que tenga el mismo carácter”.
Este imperativo jurídico garantiza que ningún instrumento de derecho internacional o nacional, como las constituciones, pueda implementar diferencias entre los ciudadanos por razones políticas, sociales, económicas, culturales, religiosas o de cualquier índole, que limiten, anulen o menoscaben el reconocimiento y el ejercicio de los derechos fundamentales.
Por este rango supremo el principio de igualdad y no discriminación está presente en todos los tratados internacionales de derechos humanos. Cuba es parte de los más importantes y esto le genera obligaciones.
Por ello la Constitución vigente lo establece con suma precisión en el artículo 42: “Todas las personas son iguales ante la ley, reciben la misma protección y trato de las autoridades y gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin ninguna discriminación por razones de sexo, género, orientación sexual, identidad de género (…) La violación del principio de igualdad está proscrita y es sancionada por la ley”.
A pesar de ello, se pretende someter al espacio mayoritario la aprobación de un derecho fundamental, contraponiéndose al artículo 42 y a otros derechos reconocidos constitucionalmente como lo son:
· El libre desarrollo de la personalidad, artículo 47.
· El derecho a la intimidad personal y familiar, artículo 48.
· El derecho a fundar una familia diversa, artículo 81.
· El desarrollo integral de la mujer, el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos y la violencia de género, artículo 43
El referéndum no es sostenible desde ningún punto de vista. Es inconstitucional porque invoca un trato diferenciado por la orientación sexual dentro del mismo cuerpo legal, donde reconoce en el artículo 40 a la dignidad humana como valor supremo que sustenta el reconocimiento y ejercicio de los derechos y deberes consagrados en la Constitución, los tratados y las leyes.
El referendo no es sostenible, porque el Estado cubano reconoce y garantiza a la persona el goce y el ejercicio irrenunciable, imprescriptible, indivisible, universal e interdependiente de los derechos humanos, en correspondencia con los principios de progresividad, igualdad y no discriminación. Su respeto y garantía es de obligatorio cumplimiento para todos, según el artículo 41.
Es cierto que los Estados no están obligados a legislar a favor del matrimonio entre personas del mismo sexo por ninguno de los tratados internacionales de derechos humanos. Pero la comunidad de naciones ha entendido su lógica, y entiende que estos tratados fueron adoptados en un contexto socio- cultural heterosexual, por lo que los derechos de las personas no heteronormativas no estaban presentes en el debate.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 23.2 reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello. No dice que el matrimonio debe celebrarse entre un hombre y una mujer, solo expresa que los hombres y las mujeres tienen derecho a contraer matrimonio y fundar una familia.
Cuba es parte de este Pacto porque lo firmó aunque no lo ha ratificado y esto expresa la voluntad del Estado de hacerlo en un futuro, por tanto, tiene la obligación negativa de abstenerse de hacer alguna acción contrario al pacto.
No obstante, todos los instrumentos internacionales de derechos humanos incluyen la cláusula de igualdad y no discriminación, aunque no se refieren explícitamente a la orientación sexual e identidad de género. El derecho internacional acepta que se incluya dentro de la categoría “cualquier otra condición social” toda manifestación que menoscabe los derechos fundamentales y su resultado sea la discriminación.
Por ello y todo lo anterior, no estamos de acuerdo con el referéndum de nuestro derecho al matrimonio, no admitiremos ninguna figura que no sea matrimonio para todos. Cualquier otro modelo, aunque otorgue los mismos derechos, si se crea especialmente para regular la relación entre personas del mismo género, tiene implícito la discriminación.
Q de Cuir 
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